Wat hebben RSZ, BTW en BV te maken met bestuurdersaansprakelijkheid ?

Bestuurders of zaakvoerders van een vennootschap kunnen hoofdelijk en persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor het niet-betalen van btw, bedrijfsvoorheffing en RSZ-schulden.

Voor de aansprakelijkheid voor bedrijfsvoorheffing en voor BTW geldt zelfs een weerlegbaar vermoeden van schuld: als de vennootschap in het voorbije jaar herhaaldelijk heeft nagelaten te betalen, is het aan de bestuurder om zijn onschuld te bewijzen. Herhaaldelijk betekent hier : binnen een periode van 1 jaar minstens 2 keer niet betalen ingeval van trimesteriële betaling of minstens 3 keer ingeval van maandelijkse betaling.

De aansprakelijkheid voor sociale schulden wordt gekoppeld aan (het niet-naleven van) een communicatieplicht. De RSZ kan aan een onderneming met RSZ-schulden gegevens vragen van klanten of andere derden die de onderneming nog geld verschuldigd zijn. Maakt de onderneming die gegevens niet over, dan zijn de bestuurders persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor de achterstallige bijdragen.


De aansprakelijkheid van bestuurders doorgelicht

In het kader van de strijd tegen de fiscale en sociale fraude, werd midden in de zomer van 2006 de persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor fiscale schulden en RSZ-schulden verzwaard.

Een jaar na de inwerkingtreding heeft de advocate Martine De Roeck deze maatregelen onder de loep genomen. Zij is vennoot bij het advocatenkantoor Loyens en is gespecialiseerd in geschillenbeslechting op het gebied van vennootschapsrecht, handelsrecht, financieel recht en faillissementen.

Meester De Roeck licht ons de nieuwe regeling toe en plaatst de nodige kritische bemerkingen. In het algemeen vraagt ze zich af of deze nieuwe bepalingen wel nodig waren, gelet op het uitgebreid en goed regime van bestuurdersaansprakelijkheid dat we hebben en de wettelijk bevoorrechte positie die de fiscale administratie en sociale zekerheid reeds hebben ten aanzien van de andere schuldeisers.

Aansprakelijkheid voor fiscale schulden

Op zich voert de programmawet van 20 juli 2006 geen nieuwe grond van aansprakelijkheid in. Ook reeds vóór deze wet kon de Belgische Staat de bestuurders aanspreken voor de niet-betaling van de bedrijfsvoorheffing en de BTW op basis van de algemene zorgvuldigheidsplicht die ons recht aan iedereen oplegt (artikel 1382 B.W.).

Om een bestuurder aansprakelijk te stellen op grond van zo’n tekortkoming aan de zorgvuldigheidsplicht moet de administratie aantonen dat de bestuurder persoonlijk een fout heeft begaan. Het criterium om te bepalen of een gedraging foutief is, is de vergelijking met wat een normaal en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. Daarnaast moet de administratie ook nog de schade en het oorzakelijk verband tussen de fout en de schade bewijzen.

De fiscus heeft in deze reeds met succes bestuurders aansprakelijk kunnen laten stellen, getuigt Meester De Roeck vanuit haar praktijkervaring. Zo hebben rechters bestuurders veroordeeld voor het laten aanslepen van het bestaan van de vennootschap door oneigenlijk gebruik te maken van een kunstmatig krediet door de niet-betaling van bedrijfsvoorheffing. In andere of minder erge omstandigheden hebben rechters de fiscus wandelen gestuurd.

Nieuw is echter dat de wet van 20 juli 2006 een weerlegbaar vermoeden van fout invoert en dus de bewijslast van de administratie aanzienlijk verlicht. Het zal aan de bestuurder zijn om zijn onschuld aan te tonen.

Zowel voor bedrijfsvoorheffing als voor BTW is er nu een weerlegbaar vermoeden van fout wanneer de vennootschap binnen een periode van 1 jaar minstens 2 keer niet betaalt ingeval van trimesteriële betaling of minstens 3 keer ingeval van maandelijkse betaling.

Het vermoeden is weerlegbaar zodat de bestuurder zal moeten verklaren aan welke omstandigheden de niet-betaling ligt en bewijzen dat dit geen fout uitmaakt. Zo zou het kunnen dat een bestuurder de bedrijfsvoorheffing niet kan betalen door een tijdelijk probleem, bv. het uitblijven van een betaling door een grote leverancier, en dus geen fout maakt.

De wet verklaart zelf dat het vermoeden van fout wegvalt indien “de niet-betaling het gevolg is van financiële moeilijkheden die aanleiding hebben gegeven tot het openen van een procedure van gerechtelijk akkoord, van faillissement of van gerechtelijke ontbinding”. Hoewel de bepaling aan duidelijkheid te wensen overlaat, kan men dus verdedigen dat vanaf het moment dat een dergelijke procedure start, het vermoeden van fout niet meer geldt zodat de bewijslast weer volledig bij de administratie komt te liggen.

Meester De Roeck stelt zich hierbij de vraag of deze uitzondering de ondernemingen in moeilijkheden niet meer zal benadelen dan ten goede komen. Bestuurders zouden immers kunnen geneigd zijn om vennootschappen in moeilijkheden sneller failliet te laten gaan om hun eigen aansprakelijkheid te beperken in plaats van maatregelen te treffen om de vennootschap er terug bovenop te helpen, waarbij zij het risico lopen dat zij zelf zullen kunnen worden aangesproken.

Naast de invoering van een vermoeden van fout zorgt de programmawet nog voor een ommekeer. Waar vroeger enkel de wettelijke bestuurders aansprakelijk konden worden gesteld voor gewone bestuursfouten, zijn nu ook de feitelijke bestuurders geviseerd. Een feitelijke bestuurder is iemand die, zonder formeel benoemd te zijn als bestuurder, in feite de bevoegdheid heeft (gehad) om de vennootschap te besturen. Waar feitelijke bestuurders voorheen slechts aansprakelijk waren ingeval van een kennelijk grove fout na faillissement, kunnen deze nu ook voor een gewone bestuursfout worden aangesproken.

De aansprakelijkheid geldt niet voor gerechtelijke mandatarissen, zoals bv. de curator.

De gevolgen voor de bestuurder kunnen groot zijn. Hij zal immers persoonlijk aansprakelijk zijn, d.w.z. met zijn privé-vermogen, en hoofdelijk, d.w.z. iedere bestuurder kan voor de totaliteit van het bedrag worden aangesproken ongeacht zijn werkelijk aandeel in de schade.

De administratie kan de vordering tegen de bestuurder persoonlijk wel pas instellen één maand nadat de ontvanger de bestuurders aangetekend in gebreke heeft gesteld om de nodige maatregelen te nemen om aan de tekortkoming te verhelpen of om aan te tonen dat deze niet het gevolg is van een door de bestuurders begane fout.

Deze handelwijze, die een onderling overleg mogelijk maakt, is op zich toe te juichen maar kan, volgens Meester De Roeck, in de praktijk ook leiden tot ongewenste gevolgen. Zo zouden bestuurders met het laatste geld van de vennootschap de fiscus nog kunnen betalen om een procedure tegen hen persoonlijk te vermijden ten nadele van de andere schuldeisers die dit drukkingsmiddel niet hebben.

Aansprakelijkheid voor sociale schulden

In geval van faillissement kan een bestuurder van een BVBA, CVBA of een NV, al dan niet hoofdelijk, aansprakelijk zijn voor het geheel of een gedeelte van de schulden indien hij een kennelijk grove fout heeft begaan die heeft bijgedragen tot het faillissement.

Een kennelijk grove fout is de fout die een normaal voorzichtig en redelijk bestuurder niet zou hebben begaan en die een inbreuk is op voor de samenleving essentiële gedragsnormen, een onvergeeflijke fout waarvan de bestuurder zich bewust had moeten zijn dat zij tot het faillissement van de vennootschap zou bijdragen.

De fout moet enkel bijdragen tot het faillissement en niet de oorzaak zijn. Het zal aan de rechters zijn om te beoordelen welke gedraging heeft bijgedragen en hoeveel van de schulden de bestuurder moet vergoeden. Meester De Roeck merkt in de praktijk dat rechters deze bevoegdheid met gezond verstand toepassen.

De programmawet van juli 2006 doet geen afbreuk aan deze bestaande bepaling die ook geldt voor de feitelijke bestuurders en zaakvoerders. De wet voegt wel een nieuwe paragraaf toe.

Onder de nieuwe regeling kunnen de RSZ en de curator zowel huidige als gewezen zaakvoerders/bestuurders als “personen die t.a.v. de zaken van de vennootschap werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad” persoonlijk aanspreken, ongeacht de grootte van de vennootschap.
Zij zullen aansprakelijk zijn voor het geheel of een deel van de, op het ogenblik van de uitspraak van het faillissement bestaande, sociale schulden (bestaande uit sociale bijdragen, bijdrageopslagen, verwijlinteresten en de forfaitaire boete ingeval van laattijdige opmaak van een dmfa-aangifte) indien:

- een door hen begane, grove fout aan de basis lag van het faillissement

of

- indien zich in de loop van de periode van vijf jaar voorafgaand aan de faillietverklaring, onder de bestuurders/zaakvoerders of andere personen die bevoegd waren de vennootschap te verbinden, personen bevonden die bij tenminste twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met schulden t.a.v. de RSZ betrokken waren.

De wet verstaat onder grove fout iedere vorm van ernstige en georganiseerde fiscale fraude en het gegeven dat de vennootschap geleid wordt door een bestuurder/zaakvoerder of een verantwoordelijke die betrokken is geweest bij minstens twee faillissementen, vereffeningen of gelijkaardige operaties met sociale zekerheidsschulden tot gevolg. De Koning kan nog andere feiten als grove fout bestempelen.

Er is dus een vermoeden van grove fout als je iemand in de raad van bestuur opneemt die reeds betrokken was bij minstens twee faillissementen. Bij gebrek aan verdere precisering over wat “betrokken” wil zeggen, is het koffiedik kijken over de toepassing van deze regel in de praktijk. Moet men een effectieve rol hebben gehad in het faillissement of is de loutere aanwezigheid voldoende? Ook Meester De Roeck kon het ons niet vertellen.

Resultaat van de doorlichting

Meester De Roeck stelt dat er inderdaad een aansprakelijkheidsregeling moet zijn om de rotte appels uit de mand aan te pakken maar dat men hier toch wel te ver gaat. Naast de inhoudelijke vragen die de regeling oproept en onduidelijkheden die er nog zijn, blijkt uit haar contacten de laatste maanden dat heel wat personen geen onafhankelijk bestuurder meer willen zijn als gevolg van deze verzwaarde aansprakelijkheid. Dit kan uiteraard niet de bedoeling zijn.

(Z.O.-magazine november 2007

Uit een parlementaire vraag van 17 mei 2013 blijkt dat de fiscus reeds 170 maal van een rechter gelijk kreeg als ze die aansprakelijkheid ingeroepen heeft. 6 keer kreeg ze ongelijk. 10 keer kreeg de fiscus voor een stuk gelijk. (Tijdschrift rechtspersoon en vennootschap, 2014, 496)