Ik heb me borg gesteld voor iemand die failliet is gegaan: wat zijn de gevolgen?

 (art 72bis, 72ter  en 80 faillissementswet; art 2043bis Burgerlijk Wetboek)
Beperking: De gevolgen voor iemand die zich borg had gesteld voor een eenmanszaak of een vennootschap die failliet werd verklaard, werden door wetswijzigingen in 2002 en 2005 gevoelig veranderd. De hieronder beschreven gevolgen zijn dus niet integraal van toepassing op faillissementen afgesloten vóór 7 februari 2006, einde van de overgangsregeling die in de wet werd voorzien. Sinds de wetswijziging van 2005 staat de vraag van de bevrijding van de borg los van de vraag naar de verschoonbaarheid van de gefailleerde. (Enkel voor technici : onder voorbehoud van de regels opgenomen in de overgangsregeling van de wet van 20 juli 2005 is het zo dat niet enkel borgen kunnen bevrijd worden, maar ook alle andere persoonlijke zekerheidsstellers: de co-debiteur of hoofdelijke medeschuldenaar tot zekerheid, de overgedragen medeschuldenaar (delegatie), de garant en de avalgever.)
 
Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen een zakelijke en een persoonlijke borg.
  • Een zakelijke borg is iemand die op een bepaald goed of bepaalde goederen (bijvoorbeeld een woning, een aantal kasbons,…) een zakelijk zekerheidsrecht vestigt voor iemand anders zijn schulden. De zakelijke borg is ALTIJD aansprakelijk indien de gefailleerde zijn verplichtingen tegenover zijn schuldeiser niet heeft nagekomen, ook al werd de verschoonbaarheid toegekend aan de gefailleerde! De aansprakelijkheid is natuurlijk wel beperkt tot de zaak waarmee hij zich zakelijk borg heeft gesteld. Zo kan iemand die bijvoorbeeld een hypotheek of een pand (dat zijn zakelijke zekerheden) toestaat op zijn (on)roerend goed, enkel voor dat goed aansprakelijk worden gesteld.
  • Een persoonlijke borg is iemand die heel zijn vermogen als waarborg stelt voor de betaling van de schulden van iemand anders. Persoonlijke borgen zijn in principe ook aansprakelijk, ondanks de verschoonbaarheid van de gefailleerde, maar er is een uitzondering mogelijk voor persoonlijke borgen die zich kosteloos borg hebben gesteld!

Kosteloosheid Wanneer kan men nu precies spreken van een ‘kosteloze borgstelling’? Hoewel de wet het begrip kosteloos niet uitlegt, heeft de hoogste rechter, het hof van Cassatie, in het arrest van 26 juni 2008 dat begrip geïnterpreteerd als belangeloos. Er mag dus geen direct of indirect persoonlijk belang zijn voor de borgsteller. Een zaakvoerder, bestuurder of aandeelhouder die zich borg heeft gesteld voor zijn eigen vennootschap kan volgens deze rechtspraak dus nooit beweren dat hij zich kosteloos borg heeft gesteld want hij/zij haalt inkomen uit de vennootschap. Er zijn al gerechtelijke uitspraken geweest (van een minderheid van de rechters) waarbij borgstellers ook bestuurder of vennoot waren in de vennootschap waar ze zich borg voor hadden gesteld en toch bevrijd werden omdat ze in de periode dat ze bestuurder/vennoot waren nooit enige vergoeding, concrete tegenprestatie hebben gekregen. Men keek dus naar de daadwerkelijk genoten inkomens en voordelen en niet naar het belang, de intentie om inkomens te verwerven. Gegeven de recente cassatierechtspraak is het onwaarschijnlijk dat een lagere rechter nog andersluidende uitspraken zal wagen. Je weet dit wel nooit 100% zeker, elke rechter is nu eenmaal vrij in zijn interpretatie en oordeel.

Vanaf 01/12/2007 treedt er wel een wet in werking (art. 2043bis e.v. van het Burgerlijk Wetboek) die van toepassing is op de kosteloze borgtochten gesloten vanaf die datum. Deze wordt als volgt gedefinieerd : “kosteloze borgtocht: de handeling waarmee een natuurlijke persoon kosteloos een hoofdschuld verzekert ten gunste van een schuldeiser. De kosteloze aard van de borgtocht slaat op het ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtsreeks als indirect, dat de borg kan genieten dankzij de borgstelling.” Deze definitie lijkt dus in de lijn te liggen van de interpretatie door cassatie, en biedt ook weinig hoop voor zaakvoerders die zich borg stelden voor hun eigen vennootschap.
 
Hoe komt die bevrijding (vrijstelling) tot stand ? De curator(en) sturen een aangetekende brief naar de personen die zich kosteloos persoonlijk borg hebben gesteld. Daarin wordt hen gewezen op de mogelijkheid tot vrijstelling. Om als borg bevrijd te worden, moet die persoon die zich kosteloos borg heeft gesteld voor de gefailleerde bij de griffie van de rechtbank van koophandel een verklaring neerleggen waarin hij/zij bevestigt dat zijn/haar verbintenis niet in verhouding met zijn/haar inkomsten en patrimonium is. Als er geen aanvraag is, komt er dus geen bevrijding !
 
Wat moet er allemaal in die verklaring staan? De verklaring bevat de identiteit, het beroep en de woonplaats van de betrokkene. Bij de verklaring moeten de volgende documenten gevoegd worden:
- de kopie van de laatste aangifte in de personenbelasting,
- een overzicht van alle activa of passiva die het patrimonium vormen
- elk ander stuk dat van aard is om precies de staat weer te geven van zijn/haar bestaansmiddelen en lasten
 
Voor de sluitingsvergadering ! Er is geen termijn bepaald waarbinnen de verklaring dient te worden afgelegd. Deze verklaring dient best zo snel mogelijk te gebeuren en aangezien de uitspraak over de eventuele bevrijding van de kosteloze borg ten laatste zal gebeuren bij de afsluiting van de faillissementsprocedure moet de verklaring dus zeker neergelegd worden vóór de sluitingsvergadering.
 
Inspraak en bevrijding vragen Vooraleer uitspraak te doen over de bevrijding, zal de rechtbank wel via een gerechtsbrief de borgsteller, de betrokken schuldeiser en de gefailleerde oproepen en ze horen. Zo kan de borgsteller zijn eventuele opmerkingen nog mondeling kwijt aan de rechter. Indien de borgsteller vreest dat de afwikkeling van het faillissement heel lang kan duren, kan hij/zij vanaf de 6de maand na de datum van het vonnis van faillietverklaring de rechtbank verzoeken om uitspraak te doen over de bevrijding. Zo kan de borgsteller vrij snel zekerheid hebben over zijn lot (bevrijd of niet) terwijl het faillissement nog niet volledig afgesloten is.
 
Voorwaarden Er zijn wel twee wettelijke voorwaarden voor de kosteloze borgen om vrijgesteld te worden.
  • de verbintenis mag niet in verhouding staat met de inkomens en het patrimonium. Vooral die eerste voorwaarde (wanverhouding verbintenis - vermogen) is voor interpretatie vatbaar en in elk arrondissement passen de rechtbanken van koophandel het al wat anders toe. Toch mag men er bijvoorbeeld van uitgaan dat er een wanhouding is wanneer de borgsteller een zeer laag inkomen heeft en men de gezinswoning zou moeten verkopen om de schuld te betalen of men de schuld enkel op een heel lange termijn zou kunnen aflossen.
  • de kosteloze borg mag zijn onvermogen niet frauduleus georganiseerd hebben. 
 
Beperking Enkel natuurlijke personen die zich kosteloos zeker hebben gesteld, kunnen bevrijd worden. Rechtspersonen komen hiervoor niet in aanmerking (bijvoorbeeld een moedervennootschap die zich borg stelt voor de schulden van een dochtervennootschap).